ENERGETYKA, RYNEK ENERGII - CIRE.pl - energetyka zaczyna dzień od CIREPrawo
Właścicielem portalu jest ARE S.A.
ARE S.A.

SZUKAJ:



PANEL LOGOWANIA

X
Portal CIRE.PL wykorzystuje mechanizm plików cookies. Jeśli nie chcesz, aby nasz serwer zapisywał na Twoim urządzeniu pliki cookies, zablokuj ich stosowanie w swojej przeglądarce. Szczegóły.


PATRON MERYTORYCZNY
Kancelaria prawnicza Wardyński i Wspólnicy

Prawo

MATERIAŁY PROBLEMOWE

Zarządzanie ryzykiem prawnym w projektach budowlanych z perspektywy inwestora
19.05.2017r. 05:22

Zespół projektów infrastrukturalnych
Anna Flaga-Martynek - radca prawny, counsel | WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
Marta Midloch - radca prawny, counsel | WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
Tomasz Pleskot - radca prawny | WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
Agata Kukawka - prawnik | WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr
Realizacja przedsięwzięcia budowlanego zawsze wiąże się z określonym ryzykiem, również prawnym. Przyjęcie =przez inwestora= oraz przez wykonawcę odpowiedniej strategii już na etapie przystępowania do opracowania projektu może pozwolić w znacznym stopniu zminimalizować wpływ ewentualnych negatywnych czynników na przebieg inwestycji, a nawet nie dopuścić do ich zaistnienia. Z całą pewnością pozwoli na świadome zarządzanie inwestycją.

Na czym polega zarządzanie ryzykiem prawnym

Realizacja przedsięwzięcia budowlanego zawsze wiąże się z określonym ryzykiem, również prawnym. Przyjęcie =przez inwestora= oraz przez wykonawcę odpowiedniej strategii już na etapie przystępowania do opracowania projektu może pozwolić w znacznym stopniu zminimalizować wpływ ewentualnych negatywnych czynników na przebieg inwestycji, a nawet nie dopuścić do ich zaistnienia. Z całą pewnością pozwoli na świadome zarządzanie inwestycją.

W najprostszym schemacie, zarządzanie ryzykiem opiera się na wdrożeniu procedur mających na celu:

a) identyfikację potencjalnego ryzyka,
b) ocenę prawdopodobieństwa jego wystąpienia i ewentualnych konsekwencji,
c) monitorowanie wystąpienia ryzyka i przygotowanie narzędzi umożliwiających jego zminimalizowanie lub wyeliminowanie.

System ten można oczywiście rozbudowywać np. o jego ocenę na podstawie przeprowadzonych, zrealizowanych inwestycji. Z prawnego punktu widzenia zalecane jest również łączenie zarządzania ryzykiem w ramach inwestycji z elementami compliance, czyli zapewniania zgodności z prawem działalności danej organizacji.

Ustalenie katalogu potencjalnych ryzyk prawnych i prawdopodobieństwa ich wystąpienia w ramach danej inwestycji wymaga nie tylko znajomości regulacji prawnych, ale także uwarunkowań gospodarczych i otoczenia biznesowego, w których realizowana jest inwestycja. Dynamika i złożoność inwestycji budowlanych uzasadnia, aby działania podmiotów w nie zaangażowanych podzielić na etap przed zawarciem umowy, etap jej realizacji oraz etap rozliczenia.

Zarządzanie ryzykiem prawnym nie zawsze jest traktowane na wstępnym etapie inwestycji jako priorytet. W praktyce brak zaplanowania odpowiednich działań prowadzi do obniżenia efektywności realizacji inwestycji (w szczególności powstania sporów z wykonawcą, dodatkowych kosztów czy opóźnienia inwestycji).

Etap przed zawarciem umowy

Stwierdzenie, że podstawowe znaczenie przy zarządzaniu większością ryzyk związanych z prowadzeniem inwestycji ma konstrukcja oferty oraz umowy nie budzi kontrowersji. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że źle skonstruowana oferta czy też umowa będzie źródłem problemów. Koncepcyjnie warto zawsze się zastanowić nad rozkładem zidentyfikowanych przez inwestora potencjalnych ryzyk. Obserwacja praktyki prowadzi do wniosku, że popularna metoda przerzucenia wszystkich rodzajów ryzyka na wykonawcę nie jest wcale optymalnym rozwiązaniem dla inwestora. Takie działanie może motywować wykonawcę do poszukiwania sposobów kompensowania dodatkowego ryzyka np. poprzez tworzenie dodatkowych roszczeń lub radykalne sformalizowanie relacji z inwestorem, który też nie zawsze należycie wypełnia wszystkie swoje obowiązki. Jako przykład można podać problemy z badaniami geologicznymi (lub jakimikolwiek innymi stanowiącymi element dokumentacji inwestora) udostępnianymi oferentom przed podpisaniem umowy. Wykrycie błędów lub nieścisłości może skutkować licznymi roszczeniami wykonawcy dotyczącymi prac dodatkowych, nieobjętych przedmiotem umowy. Narzucenie, aby wykonawca, podpisując umowę, uznał teren budowy w całości za należycie zbadany wydaje się jednak rozwiązaniem, które nie sprawdza się na dłuższą metę. Dlatego też w umowach należy się zastanowić nad postanowieniem dającym wykonawcy odpowiedni czas na weryfikację warunków terenowych i otrzymanej dokumentacji oraz ewentualne zgłoszenie roszczeń z tym związanych na wczesnym etapie realizacji inwestycji. Takie działanie przyczynia się do osiągnięcia głównego celu inwestora, czyli zakończenia inwestycji o właściwych parametrach w zakładanym czasie. Duży wpływ na sposób alokacji ryzyka w ramach projektu budowlanego ma oczywiście inwestor, albowiem to do niego zazwyczaj należy przygotowanie materiałów ofertowych/przetargowych, jednak nie bez znaczenia jest tu również rola wykonawcy, który - przygotowując ofertę czy też zgłaszając uwagi do dokumentacji (w tym do projektu umowy) - powinien otwarcie dzielić się z zamawiającym wątpliwościami oraz oczekiwaniami co do podziału ryzyk kontraktowych.

Należy też pamiętać, iż próby obciążenia wykonawcy wszelkimi możliwymi ryzykami mogą przełożyć się na koszty całej inwestycji i determinować jej prawidłowe wykonanie. Narzucenie bardzo wysokich kar umownych czy żądanie złożenia gwarancji należytego wykonania wykraczającej poza rynkowe standardy odbija się zwykle na oferowanych przez wykonawców cenach. W przypadku kar umownych inwestor naraża się też na ryzyko miarkowania kar przez sąd rozstrzygający spór - w praktyce część drakońskich kar umownych jest po prostu nieegzekwowalna. Inna sprawa, że o ile w przypadku kar umownych dotyczących jakości wykonania ich znaczna wysokość jest zwykle w pełni zasadna, to w przypadku kar umownych za zwłokę (lub nawet opóźnienie) warto rozważyć system premiujący ukończenie całej inwestycji o czasie (np. poprzez anulowanie kar za wcześniejsze kamienie milowe i z tego tytułu zwrot kwot Wykonawcy).

Korzystniejsza dla inwestora będzie zatem taka konstrukcja umowy, która pozwoli przypisać poszczególne rodzaje ryzyka tej stronie, która dysponuje najlepszymi narzędziami do zarządzania danym ryzykiem, a tym samym, dla której koszt ponoszenia ewentualnego ryzyka będzie najniższy.

Określenie właściwej alokacji ryzyka jest jednym z najtrudniejszych problemów z punktu widzenia koncepcji projektowanej umowy. Konieczne jest jednak przygotowanie całej umowy w sposób pozwalający na właściwe zarządzanie ryzykami, które mogą się pojawić w trakcie inwestycji. Z punktu widzenia inwestora kluczowe są w tym zakresie postanowienia dotyczące postępowania na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Właściwy system kar umownych, zabezpieczenia należytego wykonania, regulacje dotyczące gwarancji jakości, a także właściwa konstrukcja prawa odstąpienia od umowy mają podstawowe znaczenie z punktu widzenia zarządzania ryzykiem prawnym. Jako przykład można podać umowne prawo odstąpienia, które stronom umowy nie tak rzadko zdarza się formułować w sposób budzący kontrowersje (głównie w zakresie prawidłowości określenia terminu). Często zapomina się również, że - w celu zabezpieczenia możliwości dochodzenia roszczeń po odstąpieniu - w umowie powinno zostać zawarte postanowienie, zgodnie z którym w mocy pozostaną niektóre jej postanowienia (np. dotyczące kar umownych czy praw autorskich).

W celu uelastycznienia wykonania umowy strony powinny także szczegółowo ustalić podstawy do zmiany umowy (szczególnie tych, które realizowane są w reżimie zamówień publicznych).

Etap realizacji inwestycji

Na etapie realizacji inwestycji konieczne jest odpowiednie monitorowanie postępu prac, współpraca z osobami zarządzającymi projektem, w tym kontrola zaangażowania podwykonawców oraz skrupulatne dokumentowanie wszelkich zmian w stosunku do wymagań określonych w umowie oraz uzgodnień, w szczególności tych, dokonywanych podczas roboczych spotkań pracowników.

W przypadku przedsiębiorstw stale prowadzących inwestycje budowlane procesy nadzorcze są już zwykle w pewnym stopniu wypracowane Jeżeli jednak inwestycje budowlane nie należą do podstawowego zakresu działalności przedsiębiorstwa, to warto zastanowić się nad wdrożeniem procedur ułatwiających zarządzanie kontraktami. Zwykle kontrolą inwestycji zajmują się wyznaczone osoby, które często mają ogromną wiedzę na temat jej strony technicznej czy też technologicznej, ale niekoniecznie praktykę w zarządzaniu roszczeniami prawnymi. Aby umożliwić szybką reakcję na przypadki niezgodności działań wykonawcy z umową, warto zobowiązać wykonawcę w umowie do cyklicznego (co miesiąc lub nawet co tydzień) składania raportów z wykonanych robót. Aby dokumenty takie stanowiły realną pomoc dla inwestora, konieczne jest przyjęcie formatu, który pozwoli na szybką weryfikację podstawowych parametrów inwestycji. Systematyczne otrzymywanie dokumentów, których nikt nie będzie analizował nie tylko mija się z celem, ale rodzi nowe ryzyko dla inwestora. W większości przypadków natychmiastowa reakcja inwestora może pozwolić na szybsze rozwiązanie problemu i tym samym efektywniejszą realizację inwestycji. Jednak, na wypadek przyszłych sporów, już na etapie realizacji inwestycji rekomendowane jest przygotowanie odpowiednich dokumentów i zapewnienie pisemnej formy ustaleń dokonywanych pomiędzy stronami. Posiadane przez inwestora materiały, dokumentujące jego roszczenia względem wykonawcy lub podważające roszczenia formułowane przez wykonawcę, mogą na późniejszym etapie stanowić silny argument w negocjacjach z wykonawcą, a nawet decydować o efektywności kroków prawnych podejmowanych na dalszym etapie. Takie działanie należy oceniać jako w pełni uzasadnione.

Niezależnie od bieżącego monitorowania postępu inwestycji, znając z praktyki problemy związane z rozliczaniem inwestycji (pomimo, iż oczywiście nie wyczerpiemy tematu zarządzania roszczeniami), koniecznie należy zwrócić uwagę na jeszcze jeden element, a jest nim dokonywanie odbiorów robót. Procedura odbiorów jest powiązania z licznymi obowiązkami i uprawnieniami obu stron umowy, w tym kwestiami naliczania kar umownych czy funkcjonowania gwarancji jakości. Nadal zdarza się dokonywanie odbiorów (dotyczy to zwłaszcza odbiorów częściowych i weryfikacji usunięcia wad stwierdzonych w ramach procedury odbiorowej) bez wnikliwej analizy. Dość częste są też wśród inwestorów problemy ze zidentyfikowaniem, które wady są na tyle istotne, aby odstąpić od czynności odbiorowych. Tymczasem skrupulatne dokonywanie czynności odbiorowych ma często podstawowe znaczenie na etapie ewentualnych późniejszych sporów.

Etap rozliczania inwestycji

Brak systemu zarządzania ryzykiem prawnym w ramach prowadzonej inwestycji powoduje zwykle, że dopiero na tym etapie rozpoczyna się proces oceny roszczenia i zbierania dowodów na poparcie stanowiska strony. Podejmowanie właściwych czynności na wcześniejszych etapach inwestycji pozwala skupić się w tym miejscu na strategii postępowania. W zależności od wyników analiz danego roszczenia (w tym oceny posiadanego materiału dowodowego), a także możliwości jego zaspokojenia (zarówno w ramach gwarancji należytego wykonania, jak również ewentualnej możliwości kompensacji z innymi roszczeniami lub innego rodzaju zobowiązaniami), celem inwestora może być ugodowe zakończenie wszelkich sporów powstałych w ramach inwestycji lub też skierowanie sprawy na drogę sądową (względnie oczekiwanie takiego ruchu drugiej strony). Na tym etapie można zyskać przewagę na przykład poprzez uzyskanie zabezpieczenia swoich roszczeń, jak również poprzez zastosowanie rzadko wykorzystywanego instrumentu zabezpieczenia dowodu pozwalającego na potwierdzenie (np. w ramach oględzin z udziałem biegłego) stanu inwestycji w kluczowym dla stron momencie, co umożliwi mu jej kontynuowanie bez uszczerbku dla pozycji w przyszłym procesie.

Podsumowanie

Zarządzanie ryzykiem prawnym w ramach prowadzonej inwestycji budowlanej pozwala zminimalizować wpływ negatywnych czynników, które pojawiają się w trakcie jej wykonywania. W naszej ocenie na etapie przygotowania projektu przez inwestora (i odpowiednio podjęcia decyzji o zaangażowaniu w realizację projektu przez wykonawcę) konieczne jest podjęcie kroków mających na celu zabezpieczenie przed potencjalnymi ryzykami prawnymi. Równie ważne jest konsekwentne monitorowanie statusu inwestycji na etapie jej realizacji i wreszcie natychmiastowe oraz prawidłowe reagowanie na wszelkie nieprawidłowości i potencjalne zagrożenia. Takie działania zapewnią komfort prawny i mogą w znacznym stopniu przyczynić się =do sukcesu prowadzonego procesu inwestycyjnego, a w razie ewentualnego sporu między uczestnikami tego procesu - do sukcesu na drodze postępowania sądowego lub arbitrażowego.

KOMENTARZE ( 4 )

Rozwiń (Pełna treść komentarza)
Autor: quba 21.05.2017r. 10:20
Wiekszosc uwag slusznych choc ogolnych, z jedna nie sposob sie zgodzic. Prawnicy z tak szacownej Kancelarii ktorzy... pełna treść komentarza
Odpowiedzi: 3 | Najnowsza odpowedź: 25-05-2017r. 11:45 ODPOWIEDZ ZGŁOŚ DO MODERACJI
Dodaj nowy Komentarze ( 4 )

DODAJ KOMENTARZ
Redakcja portalu CIRE informuje, że publikowane komentarze są prywatnymi opiniami użytkowników portalu CIRE. Redakcja portalu CIRE nie ponosi odpowiedzialności za ich treść.

Przesłanie komentarza oznacza akceptację Regulaminu umieszczania komentarzy do informacji i materiałów publikowanych w portalu CIRE.PL
Ewentualne opóźnienie w pojawianiu się wpisanych komentarzy wynika z technicznych uwarunkowań funkcjonowania portalu. szczegóły...

Podpis:


Poinformuj mnie o nowych komentarzach w tym temacie




cire
©2002-2017
Agencja Rynku Energii S.A.
mobilne cire
IT BCE