ENERGETYKA, RYNEK ENERGII - CIRE.pl - energetyka zaczyna dzień od CIREPrawo
Właścicielem portalu jest ARE S.A.
ARE S.A.

SZUKAJ:



PANEL LOGOWANIA

X
Portal CIRE.PL wykorzystuje mechanizm plików cookies. Jeśli nie chcesz, aby nasz serwer zapisywał na Twoim urządzeniu pliki cookies, zablokuj ich stosowanie w swojej przeglądarce. Szczegóły.


PATRON MERYTORYCZNY
Kancelaria prawnicza Wardyński i Wspólnicy

Prawo

MATERIAŁY PROBLEMOWE

Restrukturyzacja farm wiatrowych w trybie pre-pack
10.08.2017r. 05:04

R. pr. Dominik Strzałkowski, partner w Kancelarii SSW Spaczyński, Szczepaniak i Wspólnicy ("Czysta Energia", 7/2017)
Akcentuje się nowe możliwości prawne, które zostały wprowadzone w Ustawie z 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne oraz dyskutuje się na temat tzw. pre-packu, tj. instytucji przygotowanej likwidacji, która została wprowadzona do ustawy Prawo upadłościowe i obowiązuje od 1 stycznia 2016 r.
Przemodelować zobowiązania

W wydaniu 5-6/2017 "Czystej Energii" przedstawiono możliwości zastosowania postępowań restrukturyzacyjnych przez podmioty z branży OZE zagrożone niewypłacalnością. Szczególnie interesującym modelem jest tryb postępowania sanacyjnego, w którym dłużnik może istotnie przemodelować wiążące go (często "dławiące") zobowiązania umowne (można nawet doprowadzić do odstąpienia od kontraktów długoterminowych). To również jedyne obecnie postępowanie, w ramach którego możliwa jest sprzedaż nieruchomości rolnych bez aktualnie obowiązujących ograniczeń podmiotowych dotyczących nabywcy. Niestety, w przypadku wielu farm wiatrowych tryb postępowania sanacyjnego może okazać się nieadekwatny, szczególnie w odniesieniu do tych farm, w których tzw. dewelopment został wykonany prawidłowo i nie istnieje wiele pól do naprawy i zaadresowania w planie restrukturyzacyjnym (umów, które dławią farmę wiatrową, możliwości organizacji dodatkowych przychodów itp.).

Szukając oszczędności

Struktura kosztów i przychodów farm wiatrowych jest na tyle prosta, że trudno w ich wypadku stosować typowe techniki restrukturyzacji operacyjnej. Zazwyczaj istnieje możliwość znalezienia dodatkowych oszczędności, ale skala taka może być nieadekwatna, aby udowodnić sądowi, że w wyniku tych działań spółka przestanie być zagrożona niewypłacalnością. Ten biznes i jego przychody w dużym stopniu zależą obecnie od otoczenia legislacyjnego. Z tego powodu zazwyczaj konieczne będzie wdrożenie działań związanych z restrukturyzacją istniejącego zadłużenia. Oczywiście, sytuację każdej farmy wiatrowej należy ocenić indywidualnie, podobnie jak skłonność sponsorów projektu (wspólników spółki celowej) do udzielania dodatkowych gwarancji spółce zagrożonej niewypłacalnością (np. w formie poręczeń bądź dokapitalizowania spółki). Sponsorzy, którzy niechętnie godzą się rozszerzać zakres swojego ryzyka za długi spółki, coraz częściej jako alternatywę wybierają koncepcję sprzedaży funkcjonującej farmy wiatrowej podmiotowi trzeciemu (wyjście z inwestycji) albo przeniesienia w ramach swojej grupy i kontynuacji działalności, ale już w innym modelu i możliwe, że z udziałem nowego partnera.

Dodatkowo należy uwzględnić, że członkowie zarządu spółek celowych prowadzących farmy wiatrowe naturalnie dążą do ograniczenia swojego osobistego ryzyka i odpowiedzialności za ewentualne długi spółki, szczególnie gdy oceniają, że w dłuższej perspektywie sytuacja finansowa ich farmy wiatrowej nie ulegnie poprawie. Warto pamiętać, że zgodnie z art. 299 Kodeksu spółek handlowych, jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania. Członek zarządu może jednak się uwolnić od tej odpowiedzialności, jeśli wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wydano postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego.

Mając na uwadze te wątki, można łatwo zrozumieć, dlaczego w ostatnim czasie tak popularny stał się temat tzw. przygotowanej likwidacji (pre-pack) i możliwości jej zastosowania w ramach restrukturyzacji zadłużenia bankowego farm wiatrowych. Jednocześnie autor artykułu obserwuje, że zainteresowani tym ludzie mają wiele mylnych wyobrażeń na temat możliwości użycia tego mechanizmu w biznesie wiatrowym, co przekłada się na błędy praktyczne w modelowaniu takich transakcji. W artykule omówiono najważniejsze kwestie praktyczne.

Czym jest przygotowana likwidacja?

Przygotowana likwidacja to nowe rozwiązanie wprowadzone do Prawa upadłościowego, które jest formalnie upadłością, ale taką, która ma zagwarantować, że przedsiębiorstwo (w tym wypadku farma wiatrowa) będzie dalej funkcjonowało w możliwie niezmienionym kształcie. Innymi słowy, ta upadłość nie powoduje zakończenia działalności danego przedsiębiorstwa, a jedynie utratę bytu przedsiębiorcy, które je prowadził, i spłatę jego wierzycieli z pieniędzy uzyskanych ze sprzedaży biznesu. Oczywiście, idea ta i mechanizm były znane już wcześniej. Nowością jest natomiast ekspresowy tryb przeprowadzenia procesu. Zgodnie z założeniami, wszystkie czynności muszą przebiegać szybko i w sposób zorganizowany. Dlatego wszystkie ustalenia z podmiotami zainteresowanymi (takimi jak nabywca przedsiębiorstwa, możliwe, że również bank i główni kontrahenci) przeprowadza się przed złożeniem wniosku. Sam wniosek o wszczęcie postępowania musi przewidywać co najmniej proponowaną cenę i osobę nabywcy. Można jednak założyć (i w praktyce zapewne często tak będzie), że już do wniosku o wszczęcie postępowania będzie załączony kompletny projekt umowy przenoszącej przedsiębiorstwo farmy wiatrowej. W wyniku transakcji przeprowadzonej w ramach tego postępowania przenoszone jest przedsiębiorstwo bez obciążeń (i, oczywiście, bez pieniędzy zgromadzonych przez spółkę, które posłużą na spłatę wierzycieli). Następnie dłużnik (dotychczasowa spółka) ulega likwidacji i traci byt prawny. W praktyce warto zauważyć, że istnieje możliwość zastosowania tego trybu nie tylko w ramach sprzedaży przedsiębiorstwa osobie trzeciej (inwestorowi), ale również przy sprzedaży go innej spółce własnej grupy kapitałowej (np. w procesie refinansowania) bądź innej spółce, w której dotychczasowy sponsor podzieli się udziałem z nowym partnerem biznesowym, np. funduszem finansującym w formie equity. Możliwości biznesowych i potencjalnych scenariuszy jest bardzo wiele.

Cena przedsiębiorstwa farmy wiatrowej w pre-packu

W istocie rola sądu upadłościowego w tym postępowaniu jest mocno ograniczona, szczególnie gdy cały proces i wniosek o ogłoszenie upadłości wraz z wnioskiem o zatwierdzenie warunków sprzedaży zostaną przygotowane prawidłowo. Kluczowy element, który decyduje o sukcesie takiej restrukturyzacji, to cena za przedsiębiorstwo wskazana we wniosku. Jeżeli cena zaproponowana za przedsiębiorstwo jest na dostatecznie wysokim poziomie, sąd może być formalnie obowiązany do zatwierdzenia warunków sprzedaży. Wystarczy, że cena jest wyższa niż kwota możliwa do uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych, pomniejszona o jej koszty. Przy uwzględnieniu specyfiki funkcjonowania biznesu wiatrowego oraz istotnie niższej wartości tego szczególnego majątku w wypadku likwidacji na zasadach ogólnych (gdy porówna się ją do jej wartości jako zorganizowanego przedsiębiorstwa) należy zakładać, że cena za przedsiębiorstwa farm wiatrowych korzystających z trybu pre-pack może istotnie odbiegać np. od wartości księgowych, a i tak sąd może być formalnie obowiązany do zatwierdzenia takich warunków(tzw. zatwierdzenie obligatoryjne).

Z kolei gdy cena przedstawiona we wniosku będzie jedynie "zbliżona" (termin nieostry, zapewne oznacza to: "nieznacznie niższa niż...") do kwoty możliwej do uzyskania w postępowaniu upadłościowym przy likwidacji na zasadach ogólnych (pomniejszona o jej koszty), wówczas sąd może uwzględnić wniosek o zatwierdzenie warunków sprzedaży, jeżeli przemawia za tym ważny interes publiczny lub możliwość zachowania przedsiębiorstwa dłużnika (tzw. zatwierdzenie fakultatywne).

W tym miejscu należy jednak zauważyć, że w wypadku stosowania tego modelu restrukturyzacji do sprzedaży przedsiębiorstwa w ramach własnej grupy kapitałowej istnieją ograniczenia dotyczące sprzedaży przedsiębiorstwa na rzecz podmiotu powiązanego. Ustawa Prawo upadłościowe nie wyklucza takiej możliwości, wymaga jedynie, by w takim wypadku cena sprzedaży była nie niższa niż cena oszacowania. W ramach postępowania sąd weryfikuje wartość zaproponowaną we wniosku na podstawie opinii biegłego.

Zastaw rejestrowy obciążający przedsiębiorstwo

Przystępując do przygotowania wniosku o upadłość w pre-packu, warto pamiętać o konieczności uwzględnienia uprawnień przysługujących wierzycielom, na rzecz których zostało udzielone zabezpieczenie w formie zastawu rejestrowego. W większości znanych autorowi przypadków farm wiatrowych sfinansowanych w tzw. formule project finance ustanowione zostały zastawy rejestrowe na przedsiębiorstwach spółek. Przede wszystkim należy sprawdzić, czy umowy te zawierają klauzule uprawniające do przejęcia przedmiotu zastawu na własność. Wówczas (co do zasady) do wniosku o zatwierdzenie warunków sprzedaży w odniesieniu do przedsiębiorstwa farmy wiatrowej wymagane będzie dołączenie pisemnej zgody zastawnika (banku). Zasadę tę ograniczono jednak w art. 330 Prawa upadłościowego. Zatwierdzenie warunków sprzedaży w odniesieniu do przedmiotu obciążonego zastawem powinno być dopuszczalne i zgoda banku może nie być wymagana, jeżeli zostanie dowiedzione, że sprzedaż przedmiotu zastawu w ramach przedsiębiorstwa jest korzystniejsza niż miałoby to miejsce w ramach przygotowanej likwidacji (tj. gdy sprzedaż w ramach pre-packu będzie korzystniejsza niż sprzedaż w ramach postępowania upadłościowego na zasadach ogólnych). Uwzględniając specyfikę przedsiębiorstwa farmy wiatrowej, można zakładać, że dojdzie do prób dowodzenia braku konieczności uzyskania zgody banku na zatwierdzenie warunków sprzedaży, nawet w sytuacji, gdy istnieją odpowiednie umowy zastawu rejestrowego, wyposażone w wymagane klauzule.

Koncesje na wytwarzanie energii

Kolejny istotny element do uwzględnienia przy modelowaniu transakcji pre-pack dotyczy koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej. Ramy tego artykułu nie pozwalają na dokładne omówienie tej kwestii, dlatego autor ograniczy się do stwierdzenia, że przejście koncesji wydawanych przez Prezesa URE w ramach transakcji przenoszących przedsiębiorstwo stanowi temat wieloletniej debaty prawników. Obecnie przeważa pogląd, że wraz z przeniesieniem przedsiębiorstwa na nabywcę nie przechodzi koncesja udzielona na podstawie ustawy Prawo energetyczne (ponieważ jest ona aktem ściśle związanym z właściwościami podmiotu, któremu została udzielona). Przepisy Prawa upadłościowego przewidują natomiast, że: na nabywcę przedsiębiorstwa upadłego przechodzą wszelkie koncesje, zezwolenia, licencje i ulgi, które zostały udzielone upadłemu, chyba że odrębne ustawy stanowią inaczej, co w razie w braku wyraźnego przepisu Prawa energetycznego wyłączającego taki transfer daje pewną szansę na zmianę dotychczasowego stanowiska Prezesa URE. Niemniej przygotowując restrukturyzację z wykorzystaniem instytucji pre-packu, należy liczyć się z tym, że nabywca przedsiębiorstwa farmy wiatrowej będzie musiał na określonym etapie uzyskać koncesję na wytwarzanie energii elektrycznej w OZE. W tym kontekście interesujące jest również zagadnienie badania efektu zachęty na etapie uzyskiwania koncesji (promesy koncesji) przez nabywcę przedsiębiorstwa bądź na etapie samego jego nabycia. Biorąc pod uwagę całokształt zasad regulujących to zagadnienie, zdaniem autora można stwierdzić, że w tym wypadku badanie efektu zachęty nie będzie konieczne, ale zagadnienie to warto również zweryfikować wraz z przedstawicielami Urzędu Regulacji Energetyki.

Uwzględnienie regulatora na wczesnym etapie planowania transakcji (przed złożeniem wniosku o upadłość) jest również bardzo istotne z uwagi na obowiązki kontrolne URE w stosunku do przedsiębiorstw koncesjonowanych. Należy pamiętać, że w wypadku ogłoszenia upadłości Prezes URE może cofnąć upadłej spółce koncesję (fakultatywne cofnięcie koncesji). Z kolei gdy przedsiębiorca trwale zaprzestał wykonywania działalności gospodarczej bądź gdy nie spełnia warunków do jej prowadzenia, Prezes URE jest uprawniony do cofnięcia koncesji (obligatoryjne cofnięcie koncesji).

Zdaniem autora, jeżeli transakcja przeniesienia przedsiębiorstwa na wiarygodny podmiot w ramach pre-packu zostanie dobrze przygotowana, właściwie zaprezentowana i omówiona z regulatorem (np. na etapie uzyskiwania przez wybranego nabywcę promesy koncesji), to wówczas ryzyko fakultatywnego cofnięcia koncesji w związku z ogłoszeniem przez spółkę upadłości zostanie praktycznie wyłączone.

Spory sądowe

Wiele osób wyraża obawę dotyczącą możliwości połączenia postępowania pre-pack z toczącymi się lub planowanymi przez farmy wiatrowe postępowaniami sądowymi. Tu szczególną ostrożność wykazują podmioty planujące lub zaangażowane w spory dotyczące umów z odbiorcami zielonych certyfikatów. Oczywiście kwestia ta zależeć będzie od przyjętej strategii procesowej oraz etapu samego postępowania (realizacja transakcji niewątpliwie wpłynie na dynamikę procesu i może wydłużyć jego przebieg). Niemniej warto pamiętać, że zgodnie z art. 317 ust. 3 Prawa upadłościowego, nabywca przedsiębiorstwa upadłego wstępuje z mocy prawa w miejsce upadłego lub syndyka do postępowań cywilnych i administracyjnych dotyczących przedsiębiorstwa lub jego składników.

Postanowienia umów

Przystępując do planowania transakcji typu pre-pack dotyczącej przedsiębiorstwa farmy wiatrowej, warto również uwzględnić głównych interesariuszy farmy wiatrowej, w tym przede wszystkim zidentyfikować potrzebę przeprowadzenia z nimi dodatkowych uzgodnień bądź notyfikacji. Mając na uwadze konkretnie farmy wiatrowe, będą to głównie: właściciele nieruchomości (zazwyczaj jako wydzierżawiający), operator systemu (jako strona umowy dystrybucyjnej), spółka obrotu (strona umów odbioru energii, odbioru certyfikatów, bilansowania, OHT oraz dostawy energii na potrzeby własne), dostawca turbin (jako zobowiązany z tytułu gwarancji oraz często strona umów serwisowych) oraz ubezpieczyciel. Wiele z umów z tymi podmiotami zawiera dedykowane klauzule dotyczące kwestii przenoszenia praw z nich wynikających (często tzw. pactum de non cedendo), obowiązki notyfikacyjne z tym związane i wiele innych. Może się okazać, że gros tych postanowień będzie można uznać za bezskuteczne na podstawie art. 84 Prawa upadłościowego, który przewiduje, że: postanowienie umowy, której stroną jest upadły, uniemożliwiające albo utrudniające osiągnięcie celu postępowania upadłościowego jest bezskuteczne w stosunku do masy upadłości. Zakładam, że nie zabraknie też takich postanowień, które spółka i nabywca będą zobowiązani lub zwyczajnie zechcą wykonać. Praktyka dotycząca transakcji, których przedmiotami są przedsiębiorstwa (nie tylko w przypadku upadłości), jest różnorodna i bogata. Przygotowując się do takiego procesu jak pre-pack, należy koniecznie zidentyfikować oczekiwania głównych interesariuszy i uwzględnić to w swojej strategii, a także w harmonogramie.

DODAJ KOMENTARZ
Redakcja portalu CIRE informuje, że publikowane komentarze są prywatnymi opiniami użytkowników portalu CIRE. Redakcja portalu CIRE nie ponosi odpowiedzialności za ich treść.

Przesłanie komentarza oznacza akceptację Regulaminu umieszczania komentarzy do informacji i materiałów publikowanych w portalu CIRE.PL
Ewentualne opóźnienie w pojawianiu się wpisanych komentarzy wynika z technicznych uwarunkowań funkcjonowania portalu. szczegóły...

Podpis:


Poinformuj mnie o nowych komentarzach w tym temacie




cire
©2002-2017
Agencja Rynku Energii S.A.
mobilne cire
IT BCE